Nel settore sanitario, nel quale, diversamente da quanto accade in generale nel pubblico impiego, il fenomeno dello svolgimento di mansioni superiori è appositamente disciplinato da normativa di rango primario, il riconoscimento del trattamento economico per lo svolgimento di funzioni superiori è condizionato alla vacanza del posto in pianta organica (cui si riferiscono le funzioni svolte) e - tranne che non si tratti di funzioni primariali - all' esistenza di un previo e formale atto di incarico dello svolgimento delle anzidette funzioni, da intendersi quale apposita decisione adottata dagli organi competenti dell'ente di assegnazione temporanea al posto di qualifica superiore, oltre che ovviamente all'effettiva prestazione delle mansioni superiori.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 159 del 2002, proposto da:

C. C., rappresentato e difeso dall'avv. Tullio Elefante, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

contro

GESTIONE LIQUIDATORIA EX U.S.L. N. 52;

per la riforma

della sentenza del TAR CAMPANIA - NAPOLI :Sezione I n. 04316/2000, resa tra le parti, concernente RICONOSCIMENTO ESERCIZIO DI MANSIONI SUPERIORI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 marzo 2010 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per la parte appellante l'avvocato Paolini, per delega dell'Avv. Elefante;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza n. 4316 del 20 novembre 2000 il Tribunale amministrativo regionale della Campania, sez. I, rigettava il ricorso proposto dal dott. C. C. (aiuto "Malattie Infettive", incaricato dal 1° febbraio 1978 e di ruolo dal 6 luglio 1978, e poi primario di ruolo di "Malattie Infettive" presso l'U.S.L. n. 52 dal 22 settembre 1993), per l'annullamento della nota prot. 11081 del 5 agosto 1994 del Commissario straordinario dell'U.S.L. n. 52, di diniego del riconoscimento del trattamento economico per le superiori funzioni primariali asseritamente svolte dal 12 gennaio 1984 al 21 ottobre 1987 e dal 22 dicembre 1987 al 30 novembre 1992 e per la declaratoria del relativo diritto.

Ad avviso del predetto tribunale, infatti, non poteva trovare applicazione al caso di specie, così come invocato dal ricorrente, l'art. 2126 C.C, secondo l'interpretazione fattane dal giudice delle leggi con le sentenze n. 57 del 1989 e n. 296 del 1990, ostandovi la espressa disposizione di cui all'art. 14 della L. n. 207 del 1985 (che d'altra parte non aveva costituito oggetto di esame da parte della Corte Costituzionale); inoltre, non solo mancava una norma espressa che disciplinasse il fenomeno dello svolgimento delle mansioni superiori, per quanto la stessa delibera n. 10 del 10 gennaio 1984 dell'U.S.L. n. 52 aveva attribuito al ricorrente la sola responsabilità del reparto Malattie Infettive, senza che ciò costituisse conferimento di mansioni superiori, come la stessa amministrazione aveva precisato nella successiva delibera n. 70 del 1984.

2. Con rituale atto di appello l'interessato deduceva l'erroneità della sentenza e ne chiedeva la riforma, rilevando in sintesi che i primi giudici avevano fatto malgoverno dell'art. 29 del D.P.R. n. 761 del 1979, così come prevalentemente interpretato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, e aggiungendo che anche la eventuale nullità dei provvedimenti di conferimento di mansioni superiori, non poteva comportare la illiceità delle prestazioni rese (non potendo ammettersi l'equivalenza tra nullità degli atti per violazione della legge ed illiceità della causa) e dava comunque luogo al pagamento delle prestazioni di lavoro corrispondenti a mansioni superiori effettivamente svolte; ciò senza contare che proprio nel settore sanitario era compiutamente e specialmente disciplinata dalla legge la fattispecie della prestazione di mansioni superiori, così che non poteva dubitarsi della fondatezza della domanda proposta in primo grado, inopinatamente respinta.

3. L'appellata Azienda non si è costituita in giudizio.

Con apposita memoria depositata nell'imminenza della udienza di discussione, l'appellante ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive, insistendo per l'accoglimento del gravame.

All'udienza del 30 marzo 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

4. L'appello è fondato e deve essere accolto.

4.1. Secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis, C.d.S., sez. V, 14 gennaio 2009, n. 100; 24 agosto 2007, n. 449; 19 marzo 2007, n. 1299; 16 maggio 2006, n. 2790; 22 maggio 2003, n. 2779), nel settore sanitario, nel quale, diversamente da quanto accade in generale nel pubblico impiego, il fenomeno dello svolgimento di mansioni superiori è appositamente disciplinato da normativa di rango primario, il riconoscimento del trattamento economico per lo svolgimento di funzioni superiori è condizionato alla vacanza del posto in pianta organica (cui si riferiscono le funzioni svolte) ed alla presenza del necessario previo formale atto di incarico dello svolgimento delle anzidette funzioni, da intendersi quale apposita decisione adottata dagli organi competenti dell'ente di assegnazione temporanea al posto di qualifica superiore, oltre che ovviamente all'effettiva prestazione delle mansioni superiori.

In particolare, la necessità del provvedimento formale emerge dall'esame sia dal penultimo comma dell'articolo 7 del D.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, a mente del quale, per assicurare la continuità del servizio e le conseguenti necessarie sostituzioni dei primari e degli assistenti "... l'amministrazione, all'inizio di ogni anno, formula per ciascuna divisione o servizio e in relazione ai titoli posseduti da ciascun aiuto o assistente, da valutarsi in conformità ai criteri stabiliti dalla legge per i rispettivi concorsi di assunzione, la graduatoria dei predetti sanitari", sia dal secondo comma dell'articolo 29 del D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, secondo cui "In caso di esigenze di servizio il dipendente può eccezionalmente essere adibito a mansioni superiori. L'assegnazione temporanea, che non può comunque eccedere i sessanta giorni nell'anno solare, non dà diritto a variazioni del trattamento economico".

La funzione del provvedimento di conferimento consiste nell'accertare la situazione di fatto, quale la necessità di sostituzione del primario o dell'assistente per consentire la continuità del servizio ospedaliero (art. 7 del D.P.R. 27 marzo 1969, n. 128) ovvero le particolari esigenze di servizio (art. 29 del D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761), che legittimano lo svolgimento delle funzioni superiori, solo così potendo trovare giusto contemperamento i contrapposti interessi in gioco, quello pubblico alla continuità dell'attività assistenziale, e quello del dipendente pubblico, ad ottenere la giusta retribuzione per le effettive prestazioni lavorative svolte, nel rispetto del principio di legalità sancito dall'articolo 97 della Costituzione.

La necessità dell'atto formale (che peraltro la giurisprudenza ha individuato quanto meno in una puntuale e preventiva disposizione impartita dagli organi competenti della pubblica amministrazione datrice di lavoro, C, d,S,, sez. V, 10 marzo 2009, n. 1375; 16 maggio 2006, n. 2790), non è venuta meno neppure con l'entrata in vigore del D.Lgs. 29 ottobre 1998 n. 387, che, con l'art. 15, ha reso operativa la disciplina di cui all'art. 56 del D.Lgs. 3 febbraio 1993 n. 29: infatti, ferma restando la vacanza del posto in organico di livello corrispondente alle mansioni, l'effettivo esercizio per un periodo di tempo apprezzabile delle mansioni della qualifica superiore presuppone pur sempre l'avvenuto conferimento delle stesse attraverso un incarico formale di preposizione da parte dell'organo che, all'epoca dello svolgimento delle mansioni superiori, era da ritenersi competente a disporre la copertura del posto (C.d.S., sez. V, 3 dicembre 2001, n. 6011; 24 agosto 2007, n. 4492; 23 gennaio 2008, n. 134).

4.2. Per quanto concerne lo svolgimento delle funzioni superiori di primario, tuttavia, la giurisprudenza ha per converso ritenuto che esso, a causa del carattere inderogabile di tale funzione, indispensabile per l'ordinato e proficuo funzionamento del servizio sanitario che non può subire interruzioni, è di per sé rilevante, anche a prescindere da qualsiasi atto organizzativo dell'amministrazione sanitaria, essendo sufficiente, ai sensi dell'articolo 7, comma 5, del D.P.R. 27 marzo 1969, n. 128, che il sanitario abbia l'obbligo di esercitare le predette funzioni primariali (ex multis, C.d.S., sez. V, 5 febbraio 2009, n. 633; 9 dicembre 2008, n. 6056; 12 aprile 2005, n. 1640; 20 ottobre 2004, n. 6784; 16 settembre 2004, n. 6009).

Con riferimento ad una fattispecie di posto vacante (di primario) è stato precisato che non viene in rilievo una "temporanea funzione vicaria, ma si ha una stabile esplicazione di una mansione superiore a quella rivestita" (C.d.S., sez. V, 14 aprile 2009, n. 2292); è stato ancora rilevato che in questi casi il trattamento economico differenziale spetta ancorché l'incarico si protragga oltre il termine di otto mesi di cui all'art. 121 del D.P.R. n. 354 del 1990 (sez. V, 3 febbraio 2004, n. 1019; 20 ottobre 2000, n. 5650; 18 agosto 1998, n. 1270), ciò in quanto il divieto ivi previsto rende illegittimo il comportamento non del sanitario, ma dell'amministrazione che mantiene la situazione di illegalità (C.d.S., sez. V, 9 dicembre 2008, n. 6056).

4.3. Nel caso in esame non può revocarsi in dubbio che, come si ricava dalla lettura della delibera n. 10 del 10 gennaio 1984 del Comitato di gestione dell'U.S.L. n. 52, al dott. C. C. fu conferito espressamente l'incarico primariale di Infettivologo, essendo rimasto vacante il relativo posto per la dispensa dal servizio del precedente titolare (dispensa disposta con la stessa delibera), non trovando alcuna plausibile giustificazione la pretesa equivocità del tenore letterale dell'atto per il riferimento (asseritamene generico) all'affidamento di una "responsabilità del reparto".

In realtà in tal modo l'amministrazione ha evidentemente inteso richiamare nella loro interezza i compiti propri del primario, giusta quanto si rinviene nell'articolo 7 del D.P.R. 27marzo 1969, n. 168, come si ricava anche dalla successiva delibera dello stesso Comitato di gestione n. 70 del 14 febbraio 1984, con la quale, controdeducendo ai rilievi formulati sul punto in questione dal Comitato regionale di controllo, l'amministrazione precisava di essersi attenuta alla disposizione dell'articolo 29 del D.P.R. n. 761 del 1979 e che l'assunzione della responsabilità di primario si ricollegava ai compiti e alle responsabilità che ricadono su quest'ultimo.

Né può assumersi che, poiché fra i compiti dell'aiuto vi è anche la funzione di sostituzione del primario, in caso di impedimento, assenza o ferie, ciò comporterebbe che per tale specifica figura di personale medico non potrebbe giammai configurarsi la fattispecie dello svolgimento delle mansioni superiori.

4.4. Alla stregua delle considerazioni svolte la domanda proposta in primo grado deve pertanto essere accolta, con la precisazione che i primi sessanta giorni di svolgimento delle mansioni superiori dei due periodi indicati in ricorso non danno luogo al relativo trattamento economico superiore.

Sulle differenze retributive dovute spettano interessi legali e rivalutazione monetaria secondo i criteri e le modalità fissati nella decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 15 giugno 1998.

5. In conclusione l'appello deve essere accolto e, per l'effetto in riforma della impugnata sentenza, deve essere accolto il ricorso proposto in primo grado nei sensi di cui in motivazione.

Può disporsi la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull'appello proposto dal dott. C. C. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. I, n. 4316 del 20 novembre 2000, lo accoglie e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, accoglie il ricorso proposto in primo grado nei sensi di cui in motivazione.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 con l'intervento dei Signori:

Cesare Lamberti, Presidente FF

Filoreto D'Agostino, Consigliere

Marzio Branca, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 13 LUG. 2010.