Presidente: TRAVAGLINO GIACOMO
Relatore: PELLECCHIA ANTONELLA

Nei giudizi di risarcimento del danno da responsabilità medica, è onere dell'attore, paziente danneggiato, dimostrare l'esistenza del nesso causale tra la condotta del medico e il danno di cui chiede il risarcimento (onere che va assolto dimostrando, con qualsiasi mezzo di prova, che la condotta del sanitario è stata, secondo il criterio del "più probabile che non", la causa del danno), con la conseguenza che, se, al termine dell'istruttoria, non risulti provato il nesso tra condotta ed evento, per essere la causa del danno rimasta assolutamente incerta, la domanda deve essere rigettata

Rilevato che:

1. Maria Costa convenne in giudizio innanzi al Tribunale di Milano l'Istituto Clinico Humanitas di Rozzano al fine di far accertare la responsabilità dell'ente ospedaliero per l'invalidità riportata a causa della negligenza, imprudenza e imperizia dei medici dell'istituto, con conseguente condanna di quest'ultimo al risarcimento dei danni subiti.

Espose che, il 17.11.2005, recatasi presso l'istituto convenuto lamentando difficoltà di respirazione, era stata visitata al Pronto Soccorso ed era stata dimessa, dopo essere stata sottoposta ad esame rx del torace, con diagnosi di "dispnea in ipertensione arteriosa, riscontro radiologico di addensamento polmonare", potenziamento della terapia antibiotica in corso e prescrizione di esame TC torace con mezzo di contrasto e successiva visita pneumologica con spirometrica; che il successivo 22.11.2005, stante il persistere e l'aggravarsi della sintomatologia lamentata, era ritornata all'Humanitas ed era stata sottoposta esclusivamente ad alcuni esami ematici con somministrazione di ansiolitico e dimissioni con codice verde e diagnosi di "dispnea in addensamento polmonare e sindrome ansioso depressiva", sostituzione di terapia antibiotica, prescrizione di terapia ansiolitica, aerosolterapia ed invito ad eseguire gli accertamenti già consigliati; che poche ore dopo la dimissione aveva perso conoscenza ed era stata portata nuovamente all'Humanitas in stato di corna, dove era stata ricoverata con diagnosi di verosimile ictus cerebri, dopo essere stata sottoposta ad altri esami (valutazione del D Dimero fibrina, TC cerebrale senza mezzo di contrasto) e a consulenza neurologica; che, durante la degenza, a diagnosi confermata, era stata sottoposta a ulteriori approfondimenti che avevano evidenziato insufficienza respiratoria acuta da trombo embolia polmonare (TEP) e trombo cardiaco apicale mobile; che, a seguito di tale iter clinico, aveva riportato un'invalidità permanente del 75%; che la responsabilità dell'accaduto era da ascrivere a colpa dei medici dell'istituto, i quali non avevano applicato alcuno dei criteri clinico diagnostici previsti dalle Linee Guida proposte dall'Azienda Ospedaliera San Carlo Borromeo di Milano nell'ipotesi di sospetta TEP, sì da determinare un'intempestiva diagnosi del processo trombotico ed il verificarsi dell'evoluzione in peius del quadro clinico (ictus cerebri) responsabile delle limitazioni funzionali riportate dall'attrice.

Si costituì in giudizio l'Istituto Clinico Humanitas Mirasole S.p.a., rilevando che già il 2.4.2005 la Costa, soggetto obeso, iperteso e in terapia incostante, aveva effettuato un accesso al Pronto Soccorso dell'Humanitas, lamentando dispnea e, dopo essere stata sottoposta ad esami ematici, ecg e RX torace, era rinviata a domicilio con prescrizione di terapia antibiotica ed esami ai quali sottoporsi; che il 17.11.2005 la paziente, sottoposta ad esami ematochimici ed RX torace, era stata dimessa con indicazione di eseguire un esame TC torace con mezzo di contrasto e visita pneumologica, prenotabili in brevissimo tempo perché prescritti direttamente presso il pronto soccorso; al successivo accesso, gli esami ematochimici mostravano un miglioramento dei valori di leucocitosi, gli accertamenti risultavano negativi e non rendevano necessario un ricovero urgente della paziente; che la sera della stesso giorno, alla Costa, arrivata al PS in coma, veniva eseguita una Tac encefalo negativa per emorragia, mentre il mattino successivo si evidenziava un'area ischemica destra in fieri.

Secondo l'istituto, alla luce dell'evoluzione degli eventi, non era possibile individuare un nesso causale tra gli episodi di dispnea e l'ictus ischemico, manifestatosi radiologicamente solo la mattina successiva a ricovero, non in atto al momento della visita del 22.11.2005 e non obiettivamente prevedibile.

Istruita la causa mediante consulenza tecnica medico-legale, il Tribunale di Milano, con sentenza n. 5558/2014, rigettò la domanda proposta dalla Costa.

2. La Corte di Appello di Milano, con la sentenza n. 609/2017, depositata il 15 febbraio 2017, ha confermato la decisione di prime cure, rigettando ciascuno dei rilievi critici mossi dalla difesa della Costa alla ctu rinnovata in grado di appello (rilievi che avevano portato l'appellante a presentare un esposto alla Procura della Repubblica di Milano per il reato di cui all'art. 373 c.p.).

In primo luogo, quanto all'obiezione secondo cui il ctu aveva riportato una lettura dell'esame ecg svolto in occasione dell'accesso del 17.11.2005 in realtà mai compiuta dai medici, la Corte d'appello ha evidenziato che già il Tribunale, di fronte ad identica obiezione, aveva osservato che in realtà, l'indicazione di "non segni di sofferenza ischemica" era contenuta nel verbale del pronto soccorso del 17.11.2005 (e non era quindi interpretazione del consulente) e che comunque l'attrice non contestava nel merito la correttezza della lettura dell'esame.

Secondo la Corte territoriale, analoghe considerazioni valgono anche per la ctu svolta in appello, nella quale si è proceduto ad una doverosa lettura di tutti gli esami effettuati, che sono stati comunque trascritti nella loro originaria portata.

Quanto al rilievo secondo cui non era vero (come affe mato in perizia) che la Costa era stata sottoposta ad ecg in occasione di entrambi gli accessi al PS, la Corte di merito ha ritenuto che la mera indicazione di tale esame al plurale anziché al singolare sia priva di rilevanza, avendo il ctu correttamente riportato, nella ricostruzione delle prestazioni effettuate dal personale sanitario in occasione degli accessi, gli esami cui la stessa Costa era stata sottoposta e non alterando tale incongruenza le conclusioni della ctu.

La Corte di Milano ha poi ritenuto infondata l'eccezione di nullità della ctu per asserita violazione del contraddittorio e dei principi di diritti che regolano la partecipazione del coadiutore alla redazione della ctu, facendo presente che il consulente nominato in appello: aveva chiesto al giudice la proroga del termine per l'invio della bozza peritale e l'autorizzazione ad avvalersi della collaborazione di uno specialista in medicina legale; era stato a ciò autorizzato con proroga dei termini intermedi e del termine finale; aveva successivamente chiesto ulteriore proroga per il deposito della relazione in ragione della necessità di fornire adeguata risposta alle note tecniche delle parti; aveva elaborato nel proprio documento peritale tutti gli elementi acquisiti, assumendosi al riguardo la piena responsabilità morale e scientifica.

Con riferimento all'errata indicazione nella ctu dell'avvenuta effettuazione di una emogasanalisi arteriosa sistemica, la Corte di appello ha ritenuto che le osservazioni critiche della difesa della Costa non scalfissero le conclusioni del consulente, secondo il quale, a fronte dei buoni valori di saturazione (ovvero della percentuale di emoglobina satura di ossigeno rispetto a quella presente del sangue) rilevati nei due accessi i PS, secondo una valtazione ex ante, non vi era alcun obbligo di eseguire l'emogasalisi, che serve a misurare la quantità di ossigeno e anidride carbonica presente nel sangue. La Corte ha peraltro osservato che la stessa difesa della Costa, richiamando le linee guida, aveva indicato che i pazienti affetti da embolia polmonare, solitamente associata a ipossiemia, solo nel 20% dei casi presentano normale pressione arteriosa di ossigeno. Quanto alle ulteriori critiche circa la valutazione del RX torace e della mancata effettuazione di una visita cardiologica e di un elettrocardiogramma (che, secondo la Costa, tenuto conto dell'obesità, dell'ipertensione di cui soffriva la paziente e dell'età avanzata della stessa, avrebbero consentito di diagnosticare l'embolia polmonare ed evidenziare la presenza del trombo cardiaco), la Corte ha condiviso le argomentazioni del ctu, secondo il quale, i dati in possesso dei medici dell'Humanitas, al momento degli accessi non erano adeguati anche solo per sospettare la presenza di embolia polmonare: infatti, dei vari elementi cinici suggestivi era presente solo la dispnea e il fattore predisponente dell'obesità, non erano presenti elementi diagnostici suggestivi e dagli esami ematochimici emergevano solo elementi aspecifici (come del resto la dispnea e l'obesità).

Peraltro, la Corte ha evidenziato che la cronicità del disturbo (già riscontrato ad aprile dello stesso anno) non induceva a ritenere un'eziologia di tromboembolia polmonare.

Di conseguenza, contrariamente a quanto affermava la Costa, il ctu non aveva ignorato le fonti bibliografiche, che includevano tra i sintomi la dispnea "improvvisa". Né risulterebbero trascurate le Linee guida per non aver effettuato l'esame di D-Dimero, in quanto l'utilità di tale esame sarebbe affermata solo con riferimento ai casi di sospetta embolia polmonare, situazione come detto non ravvisabile in base ai dati allora in possesso dei medici del PS.

D'altra parte, la Corte d'appello ha ritenuto, sulla base degli accertamenti peritali svolti sia in primo che secondo grado, che non esistono elementi di correlazione causale tra l'embolia polmonare (patologia venosa riscontrata a distanza di 7 giorni dalla patologia che ha portato al ricovero la paziente) e ictus cerebri (patologia coinvolgente il sistema arterioso).

Tale affermazione, secondo i giudici dell'appello, non è stata smentita a livello scientifico dalla Costa, la quale ha evocato il fenomeno della embolia paradossa, sul quale non può esservi certezza perché l'ecocardiogramma transtoracico eseguito in regime di ricovero non aveva dimostrato la presenza di forarne ovale pervio. In conclusione, la Corte d'appello ha ritenuto che la consulenza medico legale espletata in appello fornisca risposte adeguate (e peraltro coerenti con le risultanze peritali del giudizio di primo grado) rispetto alle contestazioni sollevate dalla Costa, le quali sono espressione di un ragionamento in chiave retrospettiva e non indicano certezze, in assenza di una sicura correlazione causa/effetto.

La ctu, mediante una ricostruzione esaustiva della vicenda clinica effettuata attraverso un attento esame di tutti gli elementi emergenti dalla documentazione medica in atti, consentirebbe di affermare che i sanitari hanno agito attenendosi a criteri coerenti ed effettuando visite ed esami proporzionati alla condizione obiettiva del paziente ed al quadro clinico acquisito.

3. Avverso tale sentenza propone ricorso in Cassazione, sulla base di quattro motivi illustrati da memoria, la signora Maria Costa.

3.1. Resiste con controricorso l'Humanitas Mirasole S.p.a.

Considerato che: 4.1.

 Con il primo motivo di ricorso, la Costa lamenta, in relazione all'art. 360, n. 4 c.p.c., la "violazione dell'art. 101, 112, 156, 157, 159, 194, 195 c.p.c.", per nullità della ctu, mancato esame dell'eccezione di nullità della ctu e conseguente nullità della sentenza.

Contrariamente a quanto affermato dalla Corte d'appello, nel caso di specie non sarebbe possibile identificare dalla relazione l'attività in concreto svolta dall'ausiliario del ctu, non essendo quindi dato comprendere quali siano state le valutazioni dello specialista e come si pongano in relazione alle conclusioni espresse nella perizia.

Il ctu, acquisita la relazione dell'esperto, avrebbe dovuto sottoporre il parere di quest'ultimo al contraddittorio delle parti, spiegando poi nella relazione le considerazioni riferibili allo specialista, le ragioni ed i limiti entro cui tale parere sia stato utilizzato nel definire gli esiti della consulenza.

Non avendo avuto i ct di parte possibilità di interloquire direttamente con il coadiutore, sarebbero state violate le regole dal contraddittorio.

La Corte d'appello non avrebbe in realtà esaminato tale eccezione, limitandosi ad affermare che il ctu aveva richiesto una proroga dei termini.

Il motivo è infondato.

Risultano prive di pregio le prospettazioni difensive che denunciano violazione delle regole del contraddittorio, per non aver potuto, i ct della ricorrente, interloquire direttamente con l'esperto di medicina legale cui il ctu si è rivolto.

Occorre infatti ribadire che l'acquisizione di pareri scientifici, avendo la finalità di coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze, rientra nell'ambito delle indagini affidate alle indagini tecniche al CTU ed esula dal campo degli accertamenti di cui all'art. 194 c.p.c. (Cass. civ. Sez. lavoro Ord., 14/11/2017, n. 26875; Cass. civ. Sez. III, 11/10/2006, n. 21728; Cass. civ. Sez. III, 29-03-2006, n. 7243).

Peraltro, la ricorrente non specifica quale lesione del suo diritto della difesa si sia concretamente verificata, posto che le parti sono state tempestivamente avvertite della consultazione, da parte del ctu, di un esperto - il cui nominativo era noto perché indicato nella richiesta di autorizzazione - e sono state poste in grado di interloquire, attraverso la formulazione di osservazioni critiche da parte dei propri consulenti, con le conclusioni assunte nella relazione trasmessa.

Né viene specificato da quale parte della perizia, ed in relazione a quale conclusioni, emergerebbe che il ctu, contrariamente a quanto ritiene la Corte di Appello, avrebbe omesso di formulare le sue proprie autonome valutazioni.

4.2. Con il secondo motivo, la ricorrente si duole, in relazione all'art. 360, n. 3 c.p.c., della "violazione e falsa applicazione dell'art. 2697, 1176, 1218, 2236 c.c. e art. 40 e 41 c.p.".

La Corte d'appello non avrebbe rispettato il principio di ripartizione dell'onere della prova, in quanto spettava all'Humanitas dimostrare di non aver compiuto errori nell'esecuzione della prestazione e che l'obiettivo aggravamento era dovuto a causa non imputabile alla struttura.

Non solo tale onere probatorio non sarebbe stato assolto, non essendo stata nemmeno allegata l'esistenza di un fattore imprevedibile che aveva cagionato l'insorgere dell'ictus, ma sarebbero al contrario emersi profili certi di inadempimento non valutati dalla Corte d'appello.

La Corte avrebbe erroneamente minimizzato la falsa indicazione, nella ctu, dell'effettuazione di due ecg, in occasione di entrambi gli accessi al PS. Al contrario, tale indicazione sarebbe stata determinante ai fini del rigetto della domanda.

Infatti il ctu, per negare il nesso di causalità, aveva enfatizzato il fatto che, in entrambi gli accessi, non era stata riscontrata fibrillazione arteriale, che era uno degli elementi predisponenti l'ictus.

In realtà, quindi, le conclusioni della ctu dimostravano l'errore del personale medico per non aver eseguito un nuovo ecg in occasione del secondo accesso al PS.

La Corte (come già il ctu) avrebbe sostanzialmente eluso le osservazioni dei ct di parte attrice circa l'opportunità di eseguire una visita cardiologica e un ecocardiogramma ed avrebbe erroneamente ritenuto inattendibile la Rx torace eseguita al primo accesso (la quale aveva invece evidenziato anomalie tali da rendere necessaria una consulenza cardiologica che avrebbe potuto essere salvifica per la Costa).

Sarebbe stato pacifico il nesso causale tra la condotta dei medici e l'aggravamento delle condizioni di salute della Costa.

La Costa al momento delle visite (specialmente quella del 22.11.2005) presentava un grave quadro clinico. In particolare, l'aumento della frequenza cardiaca, in occasione del secondo accesso, avrebbe dovuto allertare i medici, in quanto, secondo la letteratura medica, predittivo di embolia polmonare.

La strettissima contestualità degli eventi sarebbe altamente indicativa dell'incidenza eziologica della condotta colposa omissiva dei medici, i quali, per ben due volte avevano dimesso dal PS un paziente ad elevato rischio cardiovascolare, che riferiva un sintomo potenzialmente causato da gravi patologie, senza sottoporlo ad esami atti a giungere ad una corretta diagnosi.

Peraltro, ai fini dell'accertamento del nesso causale, non sarebbe necessaria la dimostrazione di un rapporto di consequenzialità necessaria tra la condotta illecita e il danno, ma sarebbe sufficiente la sussistenza di un rapporto di mera probabilità scientifica.

Inoltre, circa la non accertata presenza, nel caso della Costa, del forame orale pervio (malformazione cardiaca che sarebbe stata idonea a collegare causalmente l'embolia all'ictus), la Corte avrebbe d'appello avrebbe omesso di considerare che la mancanza di tale accertamento sarebbe imputabile unicamente ai medici che non effettuarono l'ecocardiogramma transesofageo (unico deputato all'individuazione della malformazione), ma solo un inadeguato ecocardiogramma transtoracico.

Anche l'insufficiente anamnesi raccolta non avrebbe dovuto essere valutata a discapito della ricorrente.

Sarebbe poi indimostrata l'affermazione del ctu secondo cui l'obbligo di diagnosi codificata sarebbe entrato in vigore dopo i fatti per cui è causa.

La Corte avrebbe poi errato nel ritenere dimostrata la circostanza che i medici dell'Humanitas fossero a conoscenza di un precedente accesso al PS per gli stessi sintomi e che quindi, la ricorrenza della dispnea, stante la cronicità della patologia respiratoria, avesse indotto i medici a non sospettare una embolia. Innanzitutto, non sarebbe vero che i sintomi manifestati ad aprile 2005 (sola dispnea) erano gli stessi di quelli di novembre (dispnea con addensamento polmonare, tachicardia e ansia).

Inoltre nei referti degli accessi di novembre non sarebbe fatta alcuna menzione dei precedenti ricoveri.

Pertanto, difetterebbe la prova che i medici, che non erano gli stessi del primo accesso, siano stati orientati nella diagnosi dalla ricorrenza della sintomatologia.

Il motivo è infondato.

Occorre preliminarmente esaminare la questione relativa al nesso di causalità, poiché essa risulta assorbente rispetto alle ulteriori doglianze svolte nel motivo.

Al riguardo, la Corte d'appello ha osservato che non risulta dimostrata la correlazione causale tra la tromboembolia polmonare (che, secondo la ricorrente, sarebbe stata già presente al momento degli accessi al PS e sarebbe stata colposamente non individuata dai medici del'Humanitas) e l'ictus, che ha causato i danni di cui la Costa chiede oggi il risarcimento.

Secondo il giudice dell'appello, la ricorrente, sul punto, si sarebbe limitata ad evocare il fenomeno della c.d. embolia paradossa, che può avvenire in presenza di una malformazione cardiaca, c.d. forame ovale pervio, di cui però, nel caso di specie, non risulta dimostrata la ricorrenza.

Con il presente motivo, la Costa sostiene, da un lato, che sarebbe stato l'istituto clinico, per andare esente da responsabilità, a dover dare la prova di un fattore imprevedibile, non imputabile alla struttura sanitaria, che avesse cagionato l'insorgere dell'ictus.

Afferma poi che la sussistenza del nesso di causalità sarebbe pacifica e sarebbe desumibile dalla strettissima contestualità degli eventi (accesso al PS di un paziente ad elevato rischio cardiovascolare, che riferiva un sintomo potenzialmente causato da gravi patologie, e ictus).

Specifica che il mancato accertamento del forarne ovale pervio, quale condizione che collegherebbe eziologicamente la patologia polmonare all'ictus, sarebbe imputabile unicamente alla struttura sanitaria, che avrebbe eseguito esami inidonei ad individuare tale malformazione.

Poiché le censure della ricorrente compiono, in diversi passaggi, un'impropria commistione fra il profilo della condotta colposa e quello della sua efficienza causale, va innanzitutto chiarito che nei giudizi di risarcimento del danno derivante da inadempimento contrattuale, così come in quelli di risarcimento del danno da fatto illecito, la condotta colposa del responsabile e il nesso di causa tra questa e il danno costituiscono l'oggetto di due accertamenti concettualmente distinti, cosicché la sussistenza della prima non comporta, di per sé, la dimostrazione del secondo e viceversa.

Premesso che nel sistema della responsabilità civile, l'elemento causale assolve alla duplice finalità di criterio di imputazione del fatto illecito e di regola probatoria per il successivo accertamento dell'entità delle conseguenze pregiudizievoli del fatto che si traducono in danno risarcibile.

Essa consta, pertanto, di due due fasi corrispondenti al giudizio sull'illecito (nesso condotta/evento) e al giudizio sul danno da risarcire (nesso evento/danno).

Occorre distinguere, conseguentemente, il nesso che deve sussistere tra condotta ed evento - perché possa configurarsi, a monte, una responsabilità "strutturale" dell'agente - da quello che, collegando l'evento al danno, consente l'individuazione delle singole conseguenze dannose, con la precipua funzione di delimitare, a valle, i confini risarcitori di una (già accertata) responsabilità Il paradigma normativo della distinzione è ravvisabile, rispettivamente, nel primo e nel secondo comma dell'art.. 1227 c.c.

La prima disposizione (se il fatto colposo dei creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguene che ne sono derivate), al di là della non felicissima formulazione lessicale, attiene al fatto del creditore/danneggiato che interviene a spezzare il legame, a monte, tra comportamento del soggetto agente ed evento, escludendo in tutto o in parte la riconducibilità del fatto all'agente.

La seconda, al contrario (il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligen_za), chiarisce in che modo il fatto del creditore possa influire, a valle, sul diverso rapporto eventodanno, rendendo non più risarcibili talune delle conseguenze immediate e dirette dell'evento, nonostante sia già stata accertata la attribuibilità dell'evento, sul piano causale, al danneggiante Il nesso di causalità materiale è, pertanto, l'elemento strutturale dell'illecito, che corre - su di un piano strettamente oggettivo - tra un comportamento (dell'autore del fatto) astrattamente considerato ed un evento di danno.

Nell'individuazione di tale relazione condotta-evento si prescinde del tutto da ogni valutazione di prevedibilità, tanto soggettiva quanto l'oggettivata", da parte dell'autore del fatto, essendo il concetto di prevedibilità/previsione insito nel diverso criterio di imputazione della colpa, elemento soggettivo dell'illecito, momento di analisi collocato (salvo i casi di sua evidente insussistenza) in un momento successivo rispetto alla ricostruzione della fattispecie dell'illecito.

Solo il positivo accertamento del nesso di causalità materiale consente la traslazione, logicamente e cronologicamente conseguente sul piano dimostrativo, verso la dimensione dell'illecito costituito dal suo elemento soggettivo, e cioè verso l'analisi della sussistenza o meno della colpa dell'agente (o, se del caso, del dolo), co-elemento di fattispecie la cui impredicabilità nella singola vicenda, pur in presenza di un nesso causale accertato, ben potrebbe escludere l'esistenza dell'illecito secondo i criteri della prevedibilità ed evitabilità del fatto.

La relazione che corre tra nesso causale e colpa è, dunque, la stessa che corre tra probabilità e prevedibilità, concetti che attnegono a diverse di valutazione e di giudizio, se si consideri che anche ciò che è improbabile ben può essere prevedibile (come nel caso previsto dall'art. 61 n.3 del codice penale, che disciplina la cd. "colpa cosciente").

Ne consegue che il nesso causale è misura della relazione probabilistica concreta (e svincolata da ogni riferimento soggettivo) tra comportamento e fatto dannoso, da ricostruirsi anche sulla base dello scopo della norma violata, mentre tutto ciò che attiene alla sfera dei doveri di avvedutezza comportamentale (o, se si vuole, di previsione e prevenzione, attesa la funzione - anche - preventiva della responsabilità civile, che si estende sino alla previsione delle conseguenze a loro volta normalmente ipotizzabili in mancanza di tale avvedutezza) andrà più propriamente ad iscriversi entro la dimensione soggettiva dell'illecito.

Sul piano probatorio, con particolare riguardo alla responsabilità sanitaria, al di là della sua configurabilità in termini contrattuali ovvero aquiliani, incombe sul paziente che agisce per il risarcimento del danno l'onere di provare la relazione causale che intercorre tra l'evento di danno (aggravamento della patologia ovvero insorgenza di una nuova patologia) e l'azione o l'omissione, mentre spetta alla controparte (medico o struttura sanitaria) dimostrare la non imputabilità dell'azione o dell'omissione, provando che il mancato o inesatto adempimento e stato determinato da un evento imprevedibile ed inevitabile secondo l'ordinaria diligenza.

Relativamente alla distribuzione degli oneri probatori, deve poi ribadirsi il principio di recente affermato da questa Sezione con la sentenza n. 29315 del 07.12.2017 che "la previsione dell'art. 1218 cod. civ. solleva il creditore dell'obbligazione che si afferma non adempiuta (o non esattamente adempiuta) dall'onere di provare la colpa del debitore, ma non dall'onere di provare il nesso di causa tra la condotta del debitore e il danno di cui domanda il risarcimento".

Ha infatti osservato la Corte che "la previsione dell'art. 1218 cod. civ. trova giustificazione nella opportunità di far gravare sulla parte che si assume inadempiente o non esattamente adempiente l'onere di fornire la prova "positiva" dell'avvenuto adempimento o dell'esattezza dell'adempimento, sulla base del criterio della maggiore vicinanza della prova, secondo cui essa va posta a carico della parte che più agevolmente può fornirla (cfr. Cass., S.U. n. 13533/2001).

Tale maggiore vicinanza del debitore non sussiste in relazione al nesso causale fra la condotta dell'obbligato e il danno lamentato dal creditore, rispetto al quale non ha dunque ragion d'essere l'inversione dell'onere prevista dall'art. 1218 cod. civ. e non può che valere - quindi — il principio generale sancito dall'art. 2697 cod. civ., che onera l'attore (sia il danneggiato in sede extracontrattuale che il creditore in sede contrattuale) della prova degli elementi costitutivi della propria pretesa".

Trattandosi infatti di "elementi egualmente "distanti" da entrambe le parti, non v'è spazio per ipotizzare a carico dell'asserito danneggiante una "prova liberatoria" rispetto al nesso di causa (a differenza di quanto accade - come detto - per la prova dell'avvenuto adempimento o della correttezza della condotta).

Né può valere, in senso contrario, il fatto che l'art. 1218 cod. civ. faccia riferimento alla causa, laddove richiede al debitore di provare "che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile": infatti, come condivisibilmente affermato, di recente, da questa Corte (Cass. n. 18392/2017), la causa in questione attiene alla "non imputabilità dell'impossibilità di adempiere", che si colloca nell'ambito delle cause estintive dell'obbligazione (costituenti "tema di prova della parte debitrice") e concerne un "ciclo causale" che è del tutto distinto da quello relativo all'evento dannoso conseguente all'adempimento mancato o inesatto.

Da ciò discende che, nei giudizi di risarcimento del danno da responsabilità medica, è onere dell'attore, paziente danneggiato, dimostrare l'esistenza del nesso causale tra la condotta del medico e il danno di cui chiede il risarcimento (onere che va assolto dimostrando, con qualsiasi mezzo di prova, che la condotta del sanitario è stata, secondo il criterio del "più probabile che non", la causa del danno), con la conseguenza che, se, al termine dell'istruttoria, non risulti provato il nesso tra condotta ed evento, per essere la causa del danno rimasta assolutamente incerta, la domanda deve essere rigettata (cfr. Cass. n. 975/2009, Cass. n. 17143/2012, Cass. n. 4792/2013, Cass. n. 18392/2017)".

Pertanto, nel caso di specie, appare corretta la conclusione della Corte territoriale la quale ha fatto discendere il rigetto della domanda dalla incertezza circa la correlazione causale tra la malattia che si asserisce essere stata in corso al momento dell'accesso (la trombo embolia polmonare), e non individuata dai medici, e l'ictus. Incertezza non superata dall'affermazione della ricorrente secondo cui la mancata diagnosi del forarne orale pelvio sarebbe imputabile all'Humanitas per mancanza di adeguati riscontri diagnostici, e quindi non potrebbe valere ad escludere la sussistenza del nesso eziologico tra embolia e ictus.

Tale principio, infatti, vale solo nel caso in cui sia ormai impossibile accertare le cause patologiche dell'evento, e l'impossibilità dipenda dalla difettosa tenuta della cartella clinica o della mancanza di adeguati riscontri diagnostici, anche autoptici (cfr. Cass. civ. Sez. III, 13/09/2000, n. 12103).

Nel caso in esame, invece, la Costa avrebbe potuto in ogni momento sottoporsi agli opportuni esami per far accertare la sussistenza della malformazione cardiaca che avrebbe consentito la correlazione causale dell'ictus alla malattia asseritamente trascurata dal personale del PS.

Alla luce della mancata dimostrazione del rapporto eziologico tra la trombo embolia polmonare e l'attacco apoplettico, che ha determinato le gravi conseguenze invalidanti nella ricorrente, appare quindi superfluo l'esame delle ulteriori censure, attinenti alla assenta sussistenza della colpa del personale medico dell'Humanitas per non aver tempestivamente diagnosticato l'embolia.

4.3. Con il terzo motivo, la Costa lamenta, la "nullità della sentenza ex art. 360, n. 4 c.p.c., in relazione agli art. 132 e 112 c.p.c. e all'art. 111 Cost.".

Le specifiche osservazioni alla ctu mosse dalla ricorrente erano rimaste prive di risposta, confutate con bibliografia datata o smentite dalla stessa letteratura citata dall'ausiliare.

La Corte d'appello avrebbe fatto propria la ctu senza motivare le ragioni del proprio dissenso rispetto alle opinioni dei ct della ricorrente, che aveva evidenziato come nella perizia vi fossero affermazioni illogiche e scientificamente errate.

A differenza di quanto sostenuto dal c.t.u., le moderne linee guida e la letteratura affermerebbero che il sospetto clinico di embolia polmonare è un prerequisito per la diagnosi stessa e che il medico deve determinare inizialmente la probabilità clinica dell'embolia sulla base dell'anamnesi del paziente.

Inoltre, non avrebbero ricevuto alcuna risposta le osservazioni dei ct che evidenziavano come gli accertamenti eseguiti non fossero sufficienti ad escludere che la Costa presentasse un'anomalia tale da determinare la c.d. embolia paradossa.

Il ctu e la Corte territoriale non avrebbero poi tenuto conto del fatto che, poiché la Costa era pacificamente da qualificare come paziente con probabilità intermedia di sviluppare un'embolia, i protocolli medici ("Wells Score" e "Geneva Score modificato"), ove correttamente applicati, avrebbero imposto di non dimettere la paziente, ma di effettuare una serie di esami (prima esame D dimero e, in caso di esito positivo, TC multidetettore).

Il motivo risulta assorbito per effetto del rigetto del secondo motivo.

Come si è detto, se anche venisse accertata la responsabilità dei medici del PS per non aver tempestivamente diagnosticato l'embolia polmonare, la domanda non potrebbe comunque essere accolta per non aver la ricorrente assolto all'onere della prova, su di lei incombente, circa la correlazione causale tra tale malattia e l'ictus da cui la stessa ricorrente è stata colpita, e che ne ha determinato l'invalidità.

4.4. Con il quarto motivo, la ricorrente lamenta, in relazione all'art. 360, n. 5, c.p.c. l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti".

Né il giudice dell'appello né il ctu avrebbero tenuto conto che, dalla TAC cranio effettuata al momento del ricovero della Costa in stato di corna, emergevano già alterazioni di tipo ischemico che testimoniavano come la malattia ictale fosse iniziata già da diverse ore e quindi fosse già in atto al momento dell'accesso pomeridiano al PS.

Il mancato riconoscimento del quadro clinico non avrebbe consentito alla Costa di avvalersi di una serie di opzioni terapeutiche che avrebbero potuto evitare l'ictus o molto diminuire le menomazioni funzionali ad esso conseguenti.

Il motivo è infondato.

È, noto che, in tema di colpa medica, il giudice, nel valutare la correttezza della scelta operata dal professionista e quindi giudicare della sussistenza o meno del profilo di colpa deve effettuare un giudizio CC ex ante", collocandosi mentalmente nel momento in cui il medico fu chiamato ad operare la sua scelta, valutando tutti gli elementi che consigliarono di adottare una soluzione piuttosto che un'altra e considerando la consistenza scientifica della scelta con esclusivo riferimento alle leges artis.

Dalla ricostruzione del fatto operata nel giudizio di merito non è emerso alcun elemento che, al momento dell'accesso della Costa presso il PS dell'Humanitas il pomeriggio del 22.11.2005, potesse far sospettare la presenza di un ictus in fieri.

D'altra parte, la TAC cerebrale da cui erano emerse alterazioni di tipo ischemico era stata effettuata solo successivamente al ricovero e, comunque, se anche tale esame fosse stato eseguito prima non avrebbe potuto evidenziare alcunché in quanto, come riconosce la stessa ricorrente, l'ischemia si manifesta alla TAC circa 12-24 ore dopo l'insorgenza dei sintomi.

Di conseguenza, non appare in alcun modo imputabile ai medici, sulla base dei dati in loro possesso al momento dell'accesso della Costa presso il PS, il non aver riconosciuto il quadro clinico dell'ictus e quindi il non aver adottato subito le relative terapie.

5. In conclusione, il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza.

6. Infine, dal momento che il ricorso risulta notificato successivamente al termine previsto dalla L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 18, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti di cui al D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, introdotto dalla citata L. n. 228 del 2012, art. 1, comma 17.

P.Q.M. la Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità che liquida in Euro 7.200,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in euro 200, ed agli accessori di legge.

Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17 della 1. n. 228 del 2012, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente principale, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale, a norma del comma 1-bis del citato art. 13.