LA MOBILITA’

L’art. 30  del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165 intitolato Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse testualmente recita:

1. Le amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione del contratto di lavoro di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento. Il trasferimento è disposto previo consenso dell'amministrazione di appartenenza .

2. I contratti collettivi nazionali possono definire le procedure e i criteri generali per l'attuazione di quanto previsto dal comma 1. In ogni caso sono nulli gli accordi, gli atti o le clausole dei contratti collettivi volti ad eludere l'applicazione del principio del previo esperimento di mobilità rispetto al reclutamento di nuovo personale .

2-bis. Le amministrazioni, prima di procedere all'espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1, provvedendo, in via prioritaria, all'immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio. Il trasferimento è disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell'area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza .

2-ter. L'immissione in ruolo di cui al comma 2-bis, limitatamente alla Presidenza del Consiglio dei Ministri e al Ministero degli affari esteri, in ragione della specifica professionalità richiesta ai propri dipendenti, avviene previa valutazione comparativa dei titoli di servizio e di studio, posseduti dai dipendenti comandati o fuori ruolo al momento della presentazione della domanda di trasferimento, nei limiti dei posti effettivamente disponibili.

2-quater. La Presidenza del Consiglio dei Ministri, per fronteggiare le situazioni di emergenza in atto, in ragione della specifica professionalità richiesta ai propri dipendenti può procedere alla riserva di posti da destinare al personale assunto con ordinanza per le esigenze della Protezione civile e del servizio civile, nell'ambito delle procedure concorsuali di cui all' articolo 3, comma 59, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 , e all' articolo 1, comma 95, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 .

2-quinquies. Salvo diversa previsione, a seguito dell'iscrizione nel ruolo dell'amministrazione di destinazione, al dipendente trasferito per mobilità si applica esclusivamente il trattamento giuridico ed economico, compreso quello accessorio, previsto nei contratti collettivi vigenti nel comparto della stessa amministrazione .

Così regolamentata, la Giurisprudenza ha ricondotto la procedura di mobilità nell’ambito dello schema della cessione del contratto.

Pacifica è, comunque, la necessità del concorso della volontà (oltre che del lavoratore che avanza la richiesta) di entrambe le pubbliche amministrazioni coinvolte.

La norma in esame disciplina, infatti, una vicenda di diritto sostanziale alla quale debbono partecipare necessariamente tre soggetti: il lavoratore che chiede di essere trasferito, l'amministrazione (ad quam) verso cui si dirige il trasferimento e l'amministrazione di appartenenza di detto lavoratore, la quale deve esprimere il consenso al trasferimento.

Ne consegue, sul piano processuale, l'esistenza di un litisconsorzio necessario tra tutti i predetti soggetti, sicché, qualora il lavoratore convenga in giudizio (come nella specie) soltanto l'amministrazione ad quam per il negato trasferimento, il contraddittorio deve essere integrato, ai sensi dell'art. 102, comma 2, c.p.c., anche nei confronti dell'amministrazione d'appartenenza non evocata in giudizio (Cassazione civile, sez. lav., 09 maggio 2008, n. 11593).

L'art. 30, comma 2-bis, d. lgs. n. 165 del 2001 introduce un duplice obbligo a carico delle pubbliche amministrazioni: necessità del preventivo esperimento della procedura di mobilità rispetto ad ogni altra procedura concorsuale ai fini della copertura di posti vacanti in pianta organica; immissione in ruolo, in via prioritaria, di dipendenti provenienti da altre amministrazioni, con inquadramento nell'area funzionale e nella posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza (Tribunale Bari, 24 maggio 2007).

La mobilità volontaria prevista dall'art. 30 d.lg. 3 febbraio 1993 n. 29, come modificato da ultimo dall'art. 16 l. 28 novembre 2005 n. 246, integra una modificazione soggettiva del rapporto di lavoro, con il consenso di tutte le parti, e quindi una cessione del contratto, per cui è illegittima la pretesa di un nuovo patto di prova nell'Amministrazione di destinazione, ove il patto di prova sia stato già superato nell'Amministrazione di provenienza (Cassazione civile, sez. un., 12 dicembre 2006, n. 26420).

Nel lavoro pubblico, la mobilità volontaria presso altra amministrazione integra una fattispecie diversa dall'assunzione e consiste nella modificazione soggettiva del rapporto di lavoro, con il consenso di tutte le parti, e quindi in una cessione del contratto, con continuità del suo contenuto, che comporta conservazione dell'anzianità, della qualifica e del trattamento economico; ne consegue che è illegittima la pretesa della stipulazione di un nuovo contratto di assunzione e di un nuovo patto di prova con l'amministrazione di destinazione, ove il periodo di prova sia stato già superato nell'amministrazione di provenienza (nella specie, la Corte ha dichiarato illegittimo il licenziamento intimato per mancata sottoscrizione del contratto con nuovo patto di prova) (Cassazione civile, sez. un., 12 dicembre 2006, n. 26420).

Ai sensi del comma 2 bis dell'art. 30 d.lg. n. 165 del 2001, introdotto dal comma 1 quater dell'art. 5 d.l. 31 gennaio 2005 n. 7, conv. in l. n. 43 del 2005, le amministrazioni pubbliche, per la copertura dei posti vacanti nella pianta organica, devono preventivamente attivare le procedure di mobilità, e solo successivamente, nel caso di infruttuosità delle stesse, possono procedere all'espletamento delle procedure concorsuali (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 18 ottobre 2006, n. 8616).

La regola per cui il passaggio da un datore di lavoro all'altro comporta l'inserimento del dipendente in una diversa realtà organizzativa e in un mutato contesto di regole normative e retributive, con l'applicazione del trattamento in atto presso il nuovo datore di lavoro (art. 2112 c.c.), è confermata, per i dipendenti pubblici, dall'art. 30 del d.lg. n. 165 del 2001 il quale, nel testo attuale (come modificato dall'art. 16, comma 1 della legge n. 246 del 2005, con efficacia interpretativa del testo precedente), riconduce il passaggio diretto di personale da amministrazioni diverse alla fattispecie della "cessione del contratto" (art. 1406 c.c.) e stabilisce, altresì, la regola generale dell'applicazione del trattamento giuridico ed economico, compreso quello accessorio, previsto nei contratti collettivi nel comparto dell'amministrazione cessionaria (principio affermato dalla S.C. in controversia, promossa da dipendenti postali transitati all'Agenzia delle dogane, concernente la ricomprensione, nel trattamento economico dovuto dall'amministrazione di destinazione, della retribuzione individuale di anzianità, Ria, nell'ammontare raggiunto presso l'ente di provenienza, nonché il pagamento dell'intero importo dell'indennità di amministrazione, senza tenere conto dell'analoga indennità prevista per i dipendenti delle finanze) (Cassazione civile, sez. lav., 13 settembre 2006, n. 19564).

La regola per cui il passaggio da un datore di lavoro all'altro comporta l'inserimento del dipendente in una diversa realtà organizzativa e in un mutato contesto di regole normative e retributive, con applicazione del trattamento in atto presso il nuovo datore di lavoro (art. 2112 c.c.), è confermata, per i dipendenti pubblici, dall'art. 30 d.lg. n. 165 del 2001 che riconduce il passaggio diretto di personale da amministrazioni diverse alla fattispecie della "cessione del contratto" (art. 1406 c.c.), stabilendo la regola generale dell'applicazione del trattamento giuridico ed economico, compreso quello accessorio, previsto nei contratti collettivi nel comparto dell'amministrazione cessionaria, non giustificandosi diversità di trattamento (salvo l'assegno "ad personam") tra dipendenti, dello stesso ente, a seconda della provenienza (principio affermato dalla S.C. in controversia, promossa da ex docenti del comparto scuola, transitati alle dipendenze dell'Inps nel settembre 1998 a seguito di procedura di mobilità intercompartimentale - alla stregua del d.m. n. 135 del 19 marzo 1998 e dell'ordinanza ministeriale n. 217 del 6 maggio 1998 - concernente la riassorbibilità negli aumenti retributivi successivi, del trattamento di miglior favore già goduto presso l'amministrazione di provenienza e attribuito, a titolo di "assegno garanzia stipendio", all'atto del trasferimento all'Inps) (Cassazione civile , sez. lav., 17 luglio 2006, n. 16185).

Quando la normativa in tema di mobilità non impone alcun criterio di scelta delle istanze pervenute, è legittimo che la p.a. adotti i criteri più confacenti alle sue esigenze e pertanto la determinazione di prendere in esame solo le istanze di mobilità pervenute nell'arco di un anno addietro rispetto a quello in cui sopravviene la necessità di esperire le su indicate procedure non può ritenersi irrazionale, trattandosi di una scelta discrezionale ancorata a parametri di ragionevolezza (Tribunale Brindisi, 10 novembre 2003).

L'art. 30, d.lg. 30 marzo 2001 n. 165 - che prevede la possibilità di trasferimento del pubblico dipendente anche tra amministrazioni diverse - è norma di carattere generale applicabile anche al personale di quelle amministrazioni che, nei rapporti con il personale, hanno conservato (quale "fonte") la disciplina di diritto pubblico contenuta nei rispettivi ordinamenti; di conseguenza, detta norma si applica al personale delle Forze di Polizia di Stato e, quindi, anche al Corpo di polizia penitenziaria (T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 31 gennaio 2003, n. 16).

L’art. 31 del d.lgs. 165/2001 disciplina la diversa ipotesi del passaggio del personale conseguente al trasferimento di attività.

In proposito la Suprema Corte, in tema di salvaguardia dei diritti dei lavoratori e nella ipotesi del trasferimento del personale scolastico A.t.a. dagli enti locali allo Stato ai sensi dell'art. 8 l. 3 maggio 1999 n. 124, ha affermato il principio che fermo restando il potere attribuito all'amministrazione dalla legge in ordine alla determinazione dei tempi ed altre modalità del passaggio nei ruoli statali, il trasferimento medesimo, una volta divenuto operativo, comporta l'adozione di atti di inquadramento rispettosi dei principi dettati dall'art. 2112 c.c. e dalla conforme legislazione di settore, principi che implicano l'attribuzione della qualifica corrispondente a quella posseduta con l'anzianità già maturata. Pertanto, al dipendente A.t.a. già in servizio presso gli enti locali, vanno applicati i trattamenti economici e normativi stabiliti dal c.c.n.l. del comparto scuola, considerandolo come appartenente al detto comparto fin dalla costituzione del rapporto di lavoro con l'ente locale, e ciò a prescindere dal risultato retributivo finale (favorevole o svantaggioso (Cassazione civile , sez. lav., 17 febbraio 2005, n. 3224).

La disciplina prevista dall'art. 2112 c.c. è applicabile solo nell'ipotesi in cui il cambiamento nella titolarità dell'azienda sia l'effetto di un volontario atto di disposizione del cedente e del cessionario e non di un provvedimento autoritativo, restando escluso, pertanto, che essa sia automaticamente applicabile nell'ipotesi di soppressione di enti pubblici. Pertanto, l'art. 62 del d.lg. n. 29 del 1993 (ora abrogato dall'art. 43 del d.lg. n. 80 del 1998) non impone l'applicazione della disciplina del trasferimento d'azienda di cui all'art. 2112 c.c., ma si limita a prevederlo nell'eventualità che il passaggio dei dipendenti dagli enti pubblici a quelli privati sia disposto da altra norma di legge, di regolamento o convenzione (Cassazione civile, sez. lav., 24 febbraio 2003, n. 2796).

Da ultimo va segnalata Corte d’Appello di Catanzaro 13.11.1003 la quale ha ritenuto che all’accertamento della situazione di esubero per il personale di una Pubblica Amministrazione non segue il licenziamento dei dipendenti eccedentari, bensì il collocamento in disponibilità il quale determina la sospensione del rapporto di lavoro e, all’esito del periodo di 24 mesi previsto per la ricollocazione, la risoluzione ex lege del rapporto; pertanto, non sussistendo alcun atto qualificabile come licenziamento, in caso di riconosciuta illegittimità del collocamento in disponibilità non si applicano le conseguenze previste dall’art. 18 l. 20 maggio 1970 n. 300 (reintegrazione nel posto di lavoro, opzione per l’indennità sostitutiva della reintegrazione, risarcimento del danno nella misura minima di cinque mensilità), ma il giudice può condannare la pubblica amministrazione al pagamento in favore del dipendente della differenza tra quanto costui avrebbe percepito nel caso in cui non fosse stato collocato in disponibilità e quanto effettivamente percepito durante il periodo di sospensione del rapporto .