L'accesso al pubblico impiego, ancorché privatizzato, avviene di regola per pubblico concorso, in base alla chiara formulazione dell'art. 97 della Cost. a tutela dell'imparzialità e del buon andamento della p.a. (cfr. Corte Cost. 15 ottobre 1990 n. 453).
"Il concorso pubblico, costituisce, in base all'art. 97 Cost. la forma generale ed ordinaria di reclutamento per il pubblico impiego, in quanto meccanismo strumentale al canone di efficienza dell'amministrazione, potendosi derogare a tale regola solo "in presenza di peculiari situazioni giustificatrici", nell'esercizio di una discrezionalità che trova il suo limite nella necessità di garantire il buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) ed il cui vaglio di costituzionalità non può che passare attraverso una valutazione di ragionevolezza della scelta operata dal legislatore (Corte Cost. 21.4.2005 n. 159; in termini Corte Cost. 24.7.2003 n. 274; Corte Cost. 27.3.2003 n. 89; Corte Cost. 23.7.2002 n. 373).
Tale selezione ha natura procedimentale (è cioè, un procedimento amministrativo) ed è pertanto permeata da "atti e provvedimenti amministrativi" e non già da determinazioni dirigenziali di natura negoziale, che caratterizzano invece il rapporto di pubblico impiego dalla successiva fase dell'avvenuta assunzione (con contratto individuale) e sino alla cessazione dal rapporto di lavoro.
La natura pubblicistica della procedura concorsuale ne ha giustificato, in un sistema di impiego con la p.a. ormai "privatizzato", l'attribuzione, per materia, alla giurisdizione di legittimità della magistratura amministrativa (art. 63 c. 4 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165).
La permanenza della giurisdizione amministrativa in materia e la stabilità della normativa procedurale di riferimento (dpR 9.5.1994 n. 487; dlgs 30.3.2001 n. 165) hanno comportato che i contenziosi in materia concorsuale siano tendenzialmente i medesimi anche nell'attuale regime di lavoro con il datore pubblico "privatizzato": le tematiche più tradizionali hanno pertanto riguardato i vizi del bando di concorso, i requisiti di ammissione, i concorsi riservati al personale interno, la legittimità della valutazione numerica dei candidati, la pretesa all'assunzione e lo scorrimento di graduatorie, la procedura del concorso ed i suoi vizi, i profili risarcitori connessi alla esclusione da concorso.
I parametri alla cui stregua la magistratura amministrativa (e spesso, il Presidente della Repubblica adito in sede di ricorso straordinario) ha vagliato tali contenziosi sono stati quelli riconducibili alla classica triade "Eccesso di potere, incompetenza, violazione di legge", con frequente partecipazione dei c.d. controinteressati ai relativi giudizi.
Profili di Giurisdizione
La Suprema Corte ha così stigmatizzato il riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali per l'assunzione di pubblici dipendenti: a) giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative a concorsi per soli candidati esterni; b) identica giurisdizione nelle controversie relative a concorsi misti, restando irrilevante che il posto da coprire sia compreso o meno nell'ambito della medesima area funzionale alla quale sia riconducibile la posizione di lavoro di interni ammessi alla procedura selettiva, poiché, in tal caso, la circostanza che non si tratti di passaggio ad area diversa viene vanificata dalla presenza di possibili vincitori esterni; c) ancora giurisdizione amministrativa quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino il passaggio da un'area funzionale ad un'altra, spettando, poi, al giudice del merito la verifica di legittimità delle norme che escludono l'apertura all'esterno (salvo stabilire se la violazione del principio costituzionale in tema di concorso aperto all'esterno, risolvendosi in carenza di potere perpetrato attraverso atti di autonomia negoziale, fondi, per questo stesso fatto, la giurisdizione del giudice ordinario, una volta negata la natura esclusiva della giurisdizione amministrativa in materia); d) residuale giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino il passaggio da una qualifica ad un'altra, ma nell'ambito della medesima area funzionale (cfr. Cassazione civile , sez. un., 26 febbraio 2004, n. 3948).
Specificando, poi, ulteriormente che i concorsi interni per il passaggio ad una fascia o area superiore, nei quali è prevista una prova selettiva, sono assimilabili alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione del rapporto di lavoro per la prima volta, e quindi, anche dopo la privatizzazione del rapporto di lavoro, alla stregua di qualsiasi altro strumento di reclutamento, deve rimanere soggetta alle regole del pubblico concorso (Cass. Civ. S.U., n. 15403/2003 e 10183/2004).
In conseguenza, il 4° comma dell'art. 63 del D.L. 165/2001, secondo il quale sono riservate alla giurisdizione amministrativa le controversie in materia di procedura concorsuale per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, si riferisce non solo alle procedure concorsuali per la costituzione del rapporto, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l'accesso del personale già assunto a fasce od aree superiori.
Bandi di concorso - graduatorie
Per giurisprudenza consolidata, la legittimazione e l'interesse ad impugnare un atto intermedio o presupposto relativi ad una procedura concorsuale diventano attuali con l'approvazione della graduatoria (C.d.S., VI, 29/9/1998, n. 1297, più in generale per l'impugnazione dell'atto presupposto unitamente all'atto conseguente lesivo: C.d.S. IV, 3/11/1981, n. 826). Quindi, allorché un atto amministrativo non sia immediatamente lesivo di un interesse legittimo e non debba pertanto essere impugnato "ex se", esso, se dotato di autonomia funzionale, può rilevare nell'impugnazione di atti successivi, in primo luogo, come atto presupposto nel giudizio di impugnazione dell'atto che lo presuppone (in termini C.d.S., IV, 29/2/1996, n. 222 ; C.G.A Regione Sicilia Sez. Giur. 27.1.2005 n. 35).
L'impugnazione del provvedimento di esclusione dalla nomina, al contrario di quello di esclusione dal concorso, deve essere notificato, a pena di inammissibilità, ad almeno uno dei controinteressati (Consiglio Stato , sez. VI, 01 ottobre 2003, n. 5702).
Infatti, nell'impugnazione della graduatoria di una procedura concorsuale, devono ritenersi controinteressati tutti coloro che in essa siano comunque inseriti, sia gli utilmente graduati, che i non utilmente graduati, questi ultimi per il loro interesse alla conservazione della posizione conseguita per la loro aspettativa a fruire delle eventuali future utilità derivanti dalla graduatoria (scorrimento) (Cons.giust.amm. Sicilia , sez. giurisd., 27 gennaio 2005, n. 35).
Più specificamente, in merito allo scorrimento di una graduatoria concorsuale per violazione delle norme e dei criteri del giusto procedimento, sussiste l'interesse al ricorso nel soggetto che lo impugni, allorché dalla rinnovazione corretta del procedimento derivi anche soltanto potenzialmente un vantaggio, in ragione del possibile favorevole esito delle operazioni di scorrimento secondo le diverse indicazioni del giudicato (Consiglio Stato , sez. V, 22 agosto 2003, n. 4742).
L'istituto del c.d. "scorrimento della graduatoria", che consente a candidati semplicemente idonei di divenire vincitori effettivi, tuttavia, precludendo l'apertura di nuovi concorsi, presuppone necessariamente una decisione dell'amministrazione di coprire il posto; pertanto, salvo che - per specifica disposizione di legge o del bando - tra i posti messi a concorso originariamente debbano essere compresi anche quelli che si dovessero rendere vacanti entro una certa data, l'obbligo di servirsi della graduatoria entro il termine di efficacia della stessa preclude all'amministrazione di bandire una nuova procedura concorsuale ove decida di reclutare del personale, ma non la obbliga all'assunzione dei candidati non vincitori in relazione a posti che si rendano vacanti e che l'amministrazione non intenda coprire (Cassazione civile , sez. lav., 05 marzo 2003, n. 3252).
Dovrà, poi, il candidato tenere presente che l'invio della domanda di partecipazione ad un concorso fuori termine e, comunque, ad una autorità amministrativa diversa da quella indicata sul bando impedisce che si tenga conto della domanda ai fini della predisposizione della graduatoria; eventuali correzioni della graduatoria stessa per inserirvi il candidato che abbia presentato la domanda in ritardo possono avere luogo solo nei casi previsti in via espressa dal bando e, in particolare, presuppongono il tempestivo e corretto inoltro della domanda di partecipazione, senza che si possa provvedere a rettifiche per quelle pervenute oltre i prescritti limiti di tempo per dimenticanze o disguidi imputabili al candidato (Consiglio Stato , sez. VI, 27 agosto 1997, n. 1228).
Ma per la partecipazione ad una procedura concorsuale, se non è possibile la regolarizzazione della documentazione per indicazioni sostanziali, deve invece ritenersi possibile la regolarizzazione di documentazione non autentica o contenente mere irregolarità formali (Consiglio Stato , sez. VI, 05 maggio 2003, n. 2337).
In merito, poi, ai bandi di concorso di una procedura selettiva per la progressione in carriera nelle pubbliche amministrazioni, va specificato che lo stesso è inidoneo a radicare nella sfera giuridica di coloro che hanno chiesto di parteciparvi - e, a maggior ragione, di coloro che posseggono solo i requisiti per presentare la relativa domanda - situazioni soggettive di ordine sostanziale reciprocamente collegate o interferenti, che consentano di individuarli come contraddittori necessari nel giudizio di impugnazione del bando medesimo (Cassazione civile , sez. un., 26 febbraio 2004, n. 3948).
Sullo svolgimento della procedura concorsuale
La Giurisprudenza amministrativa ha nel corso degli anni affinato ed elaborato in maniera puntuale i principi regolanti lo svolgimento della procedura concorsuale.
Più specificamente:
Il voto numerico, anche dopo l'entrata in vigore della l. 7 agosto 1990 n. 241, costituisce sufficiente motivazione del giudizio relativo alla valutazione della prova scritta di un concorso pubblico (Consiglio Stato , sez. IV, 17 settembre 2004, n. 6155).
La fissazione dei criteri di massima per la correzione degli elaborati, così come la valutazione delle prove d'esame, rientrano nell'ambito della discrezionalità propria della commissione, salvo che si manifestino arbitrati illogici irragionevoli ed irrazionali (Consiglio Stato , sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5175; Sez. V 28 giugno 2004 n. 4782).
Peraltro, in caso di valutazione negativa di un candidato è irrilevante che la commissione lasci segni grafici o glosse di commento a margine dell'elaborato corretto di ciascun candidato (Consiglio Stato , sez. IV, 17 settembre 2004, n. 6155).
Non sono normalmente sindacabili in sede di legittimità i tempi dedicati dalla commissione giudicatrice di un concorso alla valutazione dei candidati, soprattutto allorché tali tempi siano calcolati in base ad un computo presuntivo dato dalla suddivisione della durata di ciascuna seduta per il numero dei concorrenti (o degli elaborati) esaminati, in quanto non è possibile, di norma, stabilire quali concorrenti abbiano fruito di maggiore o minore considerazione e se, quindi, il vizio dedotto infici in concreto il giudizio contestato (Consiglio Stato , sez. VI, 10 aprile 2003, n. 1906).
I componenti delle commissioni giudicatrici, comunque, sono fungibili ed in ogni caso le singole sottocommissioni possono essere presiedute dal vice presidente, senza la necessità di motivare l'impedimento che giustifica la sostituzione. (Consiglio Stato , sez. IV, 17 settembre 2004, n. 6155).
In merito alla composizione delle commissioni esaminatrici, la Corte Costituzionale già nel 1990 aveva chiarito che nella composizione delle commissioni giudicatrici in concorsi pubblici, la presenza di tecnici o esperti - interni o esterni all'amministrazione, ma in ogni caso dotati di adeguati titoli di studio e professionali rispetto alle materie oggetto di prova - deve essere, se non esclusiva, quanto meno prevalente, tale da garantire scelte finali fondate sull'applicazione di parametri neutrali e determinate soltanto dalla valutazione delle attitudini e della preparazione dei candidati (Corte costituzionale, 15 ottobre 1990, n. 453).
Nelle procedure concorsuali, al fine di affermare la riconoscibilità e quindi la invalidità della prova scritta è necessario che emergano elementi atti a provare in modo inequivoco la intenzionalità del concorrente di rendere riconoscibile il suo elaborato, ritenendo specificamente non costituire segno di riconoscimento la scollatura della busta interna contenente i dati del candidato (Consiglio Stato , sez. IV, 06 luglio 2004, n. 5017).
Peraltro, dal chiaro tenore dell'art. 13 del d.P.R. 9 maggio 1994 n. 487, si desume che la commissione d'esami non sia tenuta ad individuare l'effettivo candidato che abbia copiato, per distinguerlo da quello che abbia elaborato il testo; infatti, la sanzione dell'esclusione investe tutti i candidati coinvolti. Parimenti, è irrilevante l'accertamento se la copiatura sia stata totale o parziale, atteso che entrambe le ipotesi danno luogo alla detta esclusione (Consiglio Stato , sez. VI, 20 giugno 2003, n. 3679).
In materia di pubblico impiego il termine per impugnare gli atti di concorso decorre dalla data in cui l'interessato ha notizia del risultato del concorso stesso, mediante la deliberazione con la quale gli atti concorsuali vengono approvati, poiché tale deliberazione rende l'atto perfetto ed efficace e, quindi, idoneo a produrre una concreta lesione di interessi (Consiglio Stato , sez. VI, 10 aprile 2003, n. 1906).
Requisiti di partecipazione
I requisiti per la partecipazione ad un concorso per l'accesso ai posti di pubblico impiego devono essere posseduti dai concorrenti al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda stabilito dal bando, ed è irrilevante, a tal fine, la sopravvenienza del requisito dopo tale termine, anche se con effetto retroattivo (Consiglio Stato , sez. VI, 05 maggio 2003, n. 2334).
I provvedimenti conseguenti all'accertata insussistenza di taluno dei requisiti prescritti per la partecipazione ad una procedura concorsuale appartengono alla categoria degli atti vincolati sia nell'an che nel quid, di talché non richiedono una particolare motivazione, in quanto adeguatamente sorretti dall'indicazione del requisito ritenuto mancante (Consiglio Stato , sez. IV, 24 febbraio 2004, n. 719).
La Corte Costituzionale ha avuto modo di chiarire che la legge che richieda determinati limiti di altezza per l'accesso ad un pubblico impiego non può stabilire lo stesso requisito di altezza per uomini e donne, senza tenere conto che, nella realtà naturale, sussiste una statura fisica mediamente differenziata fra uomo e donna; pertanto, è costituzionalmente illegittimo, per violazione dell'art. 3 Cost., l'art. 4 n. 2 l. prov. Trento 15 febbraio 1980 n. 3 nella parte in cui prevede, fra i requisiti per l'accesso alle carriere direttive e di concetto del ruolo tecnico del servizio antincendi, il possesso di una statura fisica minima indifferenziata per uomini e donne (Corte costituzionale, 15 aprile 1993, n. 163).
Profili risarcitori
La Cassazione ha precisato che anche prima dell'entrata in vigore del d.P.R. n. 487 del 1994, recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e sulle modalità di svolgimento dei concorsi - il quale contiene, tra l'altro, norme sui termini di durata dei pubblici concorsi - la p.a. può essere ritenuta responsabile del pregiudizio subito a causa della durata delle operazioni concorsuali quando questa ecceda limiti di ragionevolezza, da valutare alla stregua di tutte le circostanze del caso e, segnatamente, del livello di professionalità da selezionare e del numero di partecipanti in relazione ai posti messi a concorso (fattispecie in tema di concorso ad un posto di operaio generico, protrattosi per quattordici mesi). (Cassazione civile , sez. lav., 22 novembre 2003, n. 17794).
La domanda, con la quale un pubblico impiegato (nella specie un'insegnante elementare di ruolo che, dopo essersi dimessa dall'impiego, aveva chiesto la riammissione in servizio), a seguito della riassunzione ottenuta in forza di pronuncia del giudice amministrativo, chiede il risarcimento dei danni sofferti per il periodo successivo alla decorrenza giuridica della riassunzione e particolarmente i corrispettivi per quel periodo, rientra - afferendo nella specie il relativo giudizio a fase del rapporto non posteriore al 30 giugno 1998 ed essendo, quindi, irrilevante lo "ius superveniens" di cui all'art. 68 del d.lg. n. 29 del 1993, come novellato dal d.lg. n. 80 del 1998 - nella giurisdizione del giudice amministrativo, poiché la responsabilità addebitata all'Amministrazione è di natura contrattuale, discendendo il lamentato danno dall'inadempimento della stessa agli obblighi derivanti dal ripristinato e persistente rapporto giuridico di pubblico impiego ed essendo, pertanto, la "causa petendi" ricollegata non occasionalmente a detto rapporto, con la conseguente non configurabilità di un'ipotesi di diritto patrimoniale consequenziale (Cassazione civile , sez. un., 19 novembre 1999, n. 796).
In sede di rinnovazione, disposta per effetto di annullamento giurisdizionale di uno scrutinio per merito comparativo, l'impiegato promosso, ora per allora, ha diritto all'integrale ricostruzione della sua posizione giuridica ed economica, oltre agli interessi e alla rivalutazione da calcolarsi secondo i principi espressi da Cons. St., ad. plen., 15 giugno 1998 n. 3 (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 31 dicembre 2003, n. 9321).
Nel caso di costituzione del rapporto di pubblico impiego, in seguito a ricorso in giudizio, e di retrodatazione della nomina ai fini giuridici, ma non a quelli economici, la controversia instaurata nei confronti della p.a. avente ad oggetto la richiesta di risarcimento del danno, appartiene - nel regime di riparto anteriore a quello stabilito dal d.lg. 31 marzo 1998 n. 80 - alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, dato che la "causa petendi" si collega, non occasionalmente, al rapporto di pubblico impiego, che risulta già esistente, perché costituito con efficacia retroattiva nel periodo in relazione al quale si lamenta la perdita economica (Cassazione civile , sez. un., 11 gennaio 2005, n. 317).
Se il rapporto di impiego non è mai esistito, il riconoscere, ora per allora, che l'interessato vi aveva titolo, non significa automaticamente affermare il diritto ad una retribuzione la quale, a differenza dell'ipotesi di rapporto già costituito, poteva non essere attribuita per mancata assunzione del servizio o cessare per prova sfavorevole o altro; e, pertanto se la retroattività degli effetti economici può apparire giustificata dalla arbitraria interruzione di un rapporto di impiego già in atto, in cui la qualità e la quantità delle prestazioni impiegatizie sono positivamente note, altrettanto non può dirsi nel caso di illegittima mancata assunzione, in cui la prestazione lavorativa non è mai avvenuta (Consiglio Stato a. plen., 10 dicembre 1991, n. 10).
