Osservazioni in ordine all’istituto della mobilità nel pubblico impiego con particolare attenzione alla mobilità volontaria c.d. per interscambio

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Nell’ordinamento giuridico disciplinato dal T.U. sul pubblico impiego di cui al D.Lgs. n. 165/2001 la mobilità costituisce lo strumento mediante il quale si procede alla distribuzione del personale in relazione alle esigenze delle PP.AA.

L’art. 6, comma 1, D.lgs. n. 165/2001 prevede, infatti, che “Le amministrazioni pubbliche curano l’ottimale distribuzione delle risorse umane attraverso la coordinata attuazione dei processi di mobilità e di reclutamento del personale”.

Più specificamente, l’art. 30 del d.Lgs n. 165/2001 citato, (Passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse)  prevede che “Le Amministrazioni possono ricoprire posti vacanti in organico mediante cessione del contratto di lavoro di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso le altre amministrazioni, che facciano domanda di trasferimento”, individuando, poi, (al comma 2) una precisa e ordinata sequenza di adempimenti procedimentali dai quali si evince che  la cessione del contratto costituisce l’istituto che consente alle PPAA di attuare il principio previsto dal precedente articolo 6, comma 1 (sopra richiamato).

La norma richiamata disciplina l’istituto della mobilità “volontaria”, che può anche consistere in un interscambio di due dipendenti (mobilità bilaterale o reciproca), istituto del quale si sono occupate ampiamente Corte dei Conti Sez. reg.le Veneto, delib. n. 76/2013 e Corte Conti Sez. Controllo Friuli Venezia Giulia delib. del 3.6.2014.

Il successivo comma 2 bis, poi, impone alle Amministrazioni pubbliche, di avviare, prima dell’attivazione delle procedure di reclutamento, procedure di mobilità, mediante l’istituto della cessione del contratto, modulate secondo criteri di selettività, dei dipendenti posti in mobilità da altre Amministrazioni, ai fini dell’inserimento nei ruoli dell’Amministrazione ricevente (c.d. mobilità “per compensazione”).

Evidente risulta come, mediante l’espletamento della mobilità tra PPAA, viene perseguito, accanto all’ottimale distribuzione del personale, l’obiettivo della neutralità finanziaria della spesa di personale, enucleato nella delibera n. 53/2010 delle Sezioni riunite della Corte dei Conti.

L’istituto della mobilità “per interscambio”  era, invece, disciplinato dal D.P.R. n. 268/87, di recepimento dell’ormai superato CCNL del personale dipendenti degli EELL relativo al triennio 1985-1987, il cui art. 6, comma 20 espressamente prevedeva “(…) è consentito il trasferimento del personale tra enti diversi, a domanda del dipendente motivata e documentata e previa intesa delle due amministrazioni, anche in caso di contestuale richiesta da parte di due dipendenti di corrispondente livello professionale.(…). E’ consentito altresì il trasferimento di personale tra gli enti destinatari del presente decreto e tra questi e gli enti del comparto sanità, a domanda motivata e documentata del dipendente interessato, previa intesa tra gli enti e contrattazione con le organizzazioni sindacali, a condizione dell’esistenza di posto vacante di corrispondente qualifica e profilo professionale nell’ente di destinazione”.

Tale norma, così come tutto il D.P.R. 286/1987 che la conteneva, sono stati abrogati a far data dal 5 giugno 2012 dal D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, recante “Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo”, convertito in legge 4 aprile 2012, n. 35. 

A questo punto diventa fondamentale verificare se, ad oggi, possa ritenersi vigente la mobilità c.d. “per interscambio”, sia tra dipendenti di enti appartenenti al medesimo comparto sia eventualmente tra enti appartenenti a comparti di contrattazione diversa.

Come autorevolmente è stato ritenuto in proposito “Dall’abrogazione della normativa richiamata, e, per essa, della relativa disciplina contrattuale, non è dato evincere il venir meno dell’istituto della mobilità per compensazione, quanto, piuttosto, la necessità di un coordinamento con il complesso di norme inserite nel corpus del D.Lgs. n. 165/2001, che attribuiscono alla mobilità un ruolo centrale nella gestione del fabbisogno del personale pubblico. In tal senso deve farsi richiamo a quell’orientamento interpretativo che ha ritenuto non preclusa la possibilità di attivare una mobilità reciproca o bilaterale tra amministrazioni locali solo a condizione della completa osservanza di una serie di cautele tese a evitare che possano essere elusi i rigidi vincoli imposti dal legislatore in materia di riduzione della spesa per il personale delle amministrazioni pubbliche e di turn over (vd. in particolare Sez. reg.le Veneto, delib. n. 65/2013) (da ult. Corte Conti Sez. Controllo Friuli Venezia Giulia delib. del 3.6.2014).

Confermata l’esistenza nel nostro ordinamento dell’istituto della mobilità su base volontaria per interscambio, ai fini dell’applicabilità dell’istituto, in concreto dovrà verificarsi se sussistano le condizioni di “neutralità finanziaria” e di coincidenza di regime in punto di vincoli assunzionali cui l’istituto risulta ancorato da una costante giurisprudenza contabile (vd., in particolare, Cdc SSRR n. 59/CONTR/2010).

Nella pronuncia da ultimo citata, le Sezioni riunite in sede di controllo, risolvendo una questione di massima in tema di interpretazione dell’art. 1, comma 562, della legge n. 296/2006, hanno avuto, appunto,  modo di precisare che l’intento che il legislatore (della richiamata normativa) ha inteso perseguire con la disciplina della mobilità è prioritariamente volto “ad evitare incrementi incontrollati della spesa di personale, non solo in relazione al singolo ente ma all’intero comparto, in modo da evitare che il trasferimento per mobilità possa essere utilizzato quale operazione volta a instaurare nuovi rapporti di lavoro al di fuori dei limiti numerici e di spesa previsti dalla disciplina vigente” .

In relazione a tale fattispecie di mobilità occorrerà, dunque, verificare innanzi tutto se, tanto per l’ente cedente l’unità di personale, quanto per l’ente ricevente, la disciplina dei rispettivi settori di appartenenza preveda, in entrambi i comparti, analoghi vincoli assunzionali. Solo in tale evenienza, infatti, la mobilità non può qualificarsi come assunzione da parte dell’Amministrazione ricevente e, conseguentemente, non è computabile come cessazione, sotto l’aspetto finanziario, da parte dell’Amministrazione cedente.

L’interscambio deve inoltre avvenire fra dipendenti appartenenti alla stessa qualifica funzionale potendosi utilizzare per tale verifica il Decreto del Presidente del consiglio dei ministri 26 giugno 2015 (GU Serie Generale n.216 del 17-9-2015) contenente la definizione delle tabelle di equiparazione fra i livelli di inquadramento previsti dai contratti collettivi relativi ai diversi comparti di contrattazione del personale non dirigenziale.

Più specificamente, quanto alla corrispondenza di posizione, si tratta di verificare se gli istanti disimpegnino presso le diverse amministrazioni di appartenenza prestazioni qualitativamente corrispondenti non solo in astratto, in ragione dell'identità di posizione economica ma anche in concreto dovendo risultare interscambiabili senza costi organizzativi aggiuntivi per le amministrazioni datoriali.

In proposito la Giurisprudenza ha chiarito che nell’ottica dello ius variandi di cui all’art. 52 del d.lgs. n. 165/2001, il datore di lavoro può pretendere lo svolgimento di tutte le mansioni ascrivibili al livello organizzativo cui il dipendente appartiene, ed in conseguenza, all'interno del livello retributivo le mansioni vanno considerate fungibili in quanto professionalmente equivalenti.

“…di talchè, in tema di passaggio di personale fra amministrazioni all’interno del comparto il principio di equivalenza delle mansioni legato al profilo professionale espresso dal livello retributivo implica di dover riconoscere la corrispondenza di posizioni classificatorie nell’ipotesi di identità di posizioni economiche all’interno dell’area di appartenenza (sentenza del Tribunale di Agrigento, 26 marzo 2004 Giudice L. Gatto).

Più in generale una costante Giurisprudenza civilistica ha da sempre statuito che la disciplina collettiva - cui, in mancanza di specifiche previsioni di legge, occorre riferirsi per stabilire l'inquadramento dei lavoratori - ben può prevedere, nell'ambito di una determinata categoria, una equivalenza o fungibilità di mansioni (cosiddetta mobilità verticale della categoria) e, in detta ipotesi, il lavoratore inquadrato in tale categoria non ha diritto, a norma dell'art. 2103 c.c., al conferimento di un grado superiore per il fatto di essere stato assegnato a mansioni normalmente affidate a personale avente grado superiore, perché, se al grado non sono collegate specifiche mansioni, non è possibile da queste risalire a quello (cfr. fra le tante Cassazione civile sez. lav.  30 gennaio 1989 n. 570; Cassazione civile sez. lav.  29 maggio 1990 n. 4996; Cassazione civile sez. lav.  22 luglio 1987 n. 6383  Cassazione civile sez. lav.  25 gennaio 1984 n. 603  Cassazione civile sez. lav.  19 ottobre 1981 n. 5470 Cassazione civile sez. lav.  13 febbraio 1980 n. 1027).

“Tanto premesso va ricordato che pur non potendosi configurare un diritto del dipendente alla mobilità de qua, è senz'altro possibile al giudice sindacare il consenso negato, per appurarne la rispondenza delle motivazioni a ragioni oggettive di tipo organizzativo e ai principi di correttezza e trasparente gestione del rapporto di lavoro.

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In assenza, infatti, di validi motivi ostativi alla base del consenso negato si deve ritenere che il dipendente abbia diritto al trasferimento” (fattispecie in cui è stato dichiarato il diritto delle ricorrenti a beneficiare della mobilità esterna per compensazione in quanto il consenso negato dal ministero, in presenza di posizioni professionali corrispondenti, non è stato giustificato da oggettive ragioni ostative) (Tribunale di Agrigento, 26 marzo 2004 Giudice L. Gatto).